Наталья Кузнецова, вице-президент компании O2 Consulting, которая вела инвестиционные сделки c Facebook/MSQRD, Mail.ru Group/Prisma и Yota Devices, рассказывает обо всех юридических тонкостях инвестиций в России. Сегодня — о том, как подготовить компанию или её часть к продаже.
Подготовка к переговорам
Vendor’s Due Diligence
Если появился покупатель или сторонний инвестор, желающий приобрести долю в компании (часть доли или все 100%), прежде всего, собственнику необходимо оценить готовность к сделке как бизнеса, так и его структуры. Распространенной практикой является проведение покупателем комплексной проверки или due diligence в отношении приобретаемого актива или бизнеса. Обычно в ходе проверки проверяются финансовые показатели бизнеса, корректность исполнения налоговых обязанностей, «чистота» прав собственника в отношении долей/акций продаваемой компании, «чистота» прав самой компании на её активы и соблюдение компанией требований действующего законодательства. Целью такой проверки является получение более глубокого понимания о приобретаемом активе и выявление финансовых, налоговых и юридических рисков.
В случае если продавец на стадии начала переговоров с потенциальным покупателем имеет полное представление об имеющихся рисках, это обычно дает возможность более выгодно договориться с покупателем. В связи с этим достаточно часто продавцы привлекают консультантов1 для проведения так называемых vendor’s DD. (Проведение подобного рода проверок собственными силами на практике показывает себя менее эффективным, т. к. в итоге исполнители по каждому блоку проверяют сами себя, что затрудняет выявление рисков.) Это обычно позволяет своевременно выявить существенные и принципиальные риски, сформировать правильную переговорную позицию или даже устранить их. Выявление же рисков покупателем в ходе его DD может сказаться негативно и на цене сделки и на её структуре, сделав условия менее привлекательными для продавца.
Структура сделки и оценка налоговых последствий для продавца
На этом же этапе продавцу имеет смысл оценить возникающие у него при сделке налоговые последствия и определить оптимальную для него структуру сделки. Например, продавец может являться собственником нескольких юридических лиц, продаваемых одновременно одному покупателю. В таких случаях покупатели часто просят сначала консолидировать все активы в определенную структуру для упрощения сделки. Однако, совершив передачу долей непосредственно перед сделкой, продавец может утратить определенные налоговые преимущества (например, освобождение от уплаты налога при сроке владения более 5 лет). Поэтому структура сделки и возникающие у продавца последствия и риски также рекомендуется оценить на начальном этапе переговоров с покупателем.
Заключение соглашения об основных условиях сделки или соглашения о намерениях
Также распространенной практикой перед полным раскрытием информации покупателю для проведения DD является согласование основных условий сделки и их закрепление в соглашении о намерениях или об основных условиях сделки.
Иногда при заключении таких соглашений покупатель также уплачивает задаток или обеспечительный платеж в подтверждении серьезности своих намерений. Обычно договоренности о задатке или обеспечительном платеже появляются при обсуждении сделок между конкурирующими бизнесами, когда могут быть основания полагать, что покупатель намеревается провести DD не с целью последующего приобретения актива, а с целью получения его конфиденциальной информации, «слабых» мест и раскрытия конкурентных преимуществ.
Соглашения об основных условиях обычно закрепляют базовые договоренности сторон, подход к определению цены или в случае фиксации цены основания для её пересмотра по результатам DD, общий график сделки, а также иногда положения об эксклюзивности (обязательство продавца и/или покупателя не вести переговоров по аналогичным сделкам с конкурентами в течение определенного периода).
Зачастую такие соглашения оформляются как «джентльменские», т. е. не имеющие юридической силы, подписываемые исключительно для удобства сторон при дальнейшем движении по сделке. Вместе с тем к подписанию такого рода соглашений следует относиться максимально внимательно, а перед подписанием желательно показать юристу, т. к. в зависимости от использованных формулировок в случае спора такие соглашения могут быть расценены судом как предварительный или даже основной договор. В этом случае сторона, не желающая заключать основной договор и вести далее переговоры, может быть в судебном порядке понуждена к заключению или исполнению договора.
Подготовка к сделке
После проведения покупателем due diligence наступает, пожалуй, наиболее важный этап, хотя, конечно, не такой захватывающий как собственно подписание сделки или, тем более, получение оплаты по ней.
На этом этапе:
1. Стороны согласовывают документы по сделке
При полной продаже общества это договор купли-продажи доли (если объектом продажи является ООО). При поэтапной продаже помимо договора купли-продажи структура договоренностей сторон может предусматривать заключение корпоративного договора, который будет регулировать отношения сторон на переходный период, опционов для реализации последующих этапов сделки, устава в новой редакции и т. д. В зависимости от структуры платежей по сделке могут заключаться договоры эсскроу или аккредитива, а также поручительства, залоги и опционы для обеспечения надлежащего исполнения покупателем его обязательств по оплате.
Важными составляющими договора купли-продажи для продавца могут являться не только момент получения оплаты и механизмы, которые будут обеспечивать её получение, но и объём гарантий (заверения об обстоятельствах), который продавец предоставляет как собственно в отношении продаваемых долей, так и в отношении активов и деятельности продаваемой компании.
В этой связи продавцам важно помнить, что в определенных случаях нарушение гарантий может давать покупателю право расторгнуть договор и потребовать возврата уплаченной цены доли.
2. Продавец подготавливает продаваемую компанию к сделке
Например, консолидирует все продаваемые активы под владением одного ООО, доли которого будут продаваться, или выполняет ряд согласованных с покупателем мероприятий для устранения выявленных в ходе DD покупателя рисков.
3. Покупатель получает все необходимые разрешения для заключения сделки
Например, при необходимости — согласие антимонопольного органа, корпоративные одобрения (если в роли покупателя выступает юридическое лицо) или согласие супруга (если — физическое).
Продавцу может быть рекомендовано при подготовке к сделке получить от покупателя все необходимые согласия, а также документы, подтверждающие полномочия лица, подписывающего сделку, и провести их проверку для избежания риска оспаривания сделки после её заключения.
4. Продавец также получает все необходимые документы для совершения сделки,
в том числе:
- Корпоративные одобрения или согласие супруга (аналогично покупателю);
- Если продавец не является единственным участником продаваемого общества, то также отказы других участников и общества (если предусмотрено уставом) от их преимущественного права на покупку продаваемой доли, а также согласие других участников ООО на сделку (если это предусмотрено уставом).
- Подготовка к сделке завершается согласованием документов по сделке (в частности договора купли-продажи доли) с нотариусом и предоставлением нотариусу для проверки документов в отношении сторон и общества, доли которого продаются.
Заключение сделки по продаже долей ООО
Договор купли-продажи доли в компании подлежит нотариальному удостоверению. При оформлении сделки обязательно присутствие всех ее участников, а также их супругов (при наличии, если согласия супругов не были оформлены заранее).
Все регистрационные действия, связанные с изменением состава участников, в настоящее время осуществляются нотариусом.
После внесения изменений в ЕГРЮЛ соответствующие изменения о составе участников вносятся и в список участников ООО.
На этом же этапе производятся и расчеты по сделке — оплата покупателем приобретенных долей. В зависимости от структуры сделки может производиться поэтапная оплата или частичная отсрочка. Однако, в этом случае продавцу рекомендуется на этапе согласования структуры сделки также согласовывать и надежные обеспечения (в особенности если платежеспособность покупателя не является очевидной или может измениться).
Налоговые аспекты
При заключении сделки и получении оплаты продавцу нужно будет также не забыть отчитаться перед налоговым органом по полученному доходу (прибыли) по сделке и заплатить соответствующий налог. Ставка подлежащего уплате налога, а также порядок и сроки уплаты будут зависеть от того, является ли продавец юридическим или физическим лицом и какую систему налогообложения он применяет.
Иностранный покупатель
Иностранный покупатель без каких-либо проблем сможет приобрести российскую компанию. Однако необходимо учитывать ряд законодательных секторальных ограничений. Например, условная «Horns&Hooves Inc.» не сможет целиком приобрести российское ООО, если последнее занимается деятельностью средств массовых информаций на территории РФ.
При продаже доли в компании иностранному покупателю возникает ряд особенностей, которые продавцу и продаваемой компании необходимо будет учитывать.
В частности, с точки зрения валютного законодательства такая сделка будет являться валютной, как следствие, для зачисления средств на расчётный счёт продавца в России банк может потребовать предоставления достаточно подробной информации по покупателю (плательщику средств), в том числе иногда и раскрытия бенефициаров. В связи с этим при заключении сделки с иностранным покупателем рекомендуется заблаговременно согласовать сделку с банком и предоставить ему все требуемые им документы.
Само же общество, если иностранное лицо приобретает более 25% уставного капитала, должно будет также запросить информацию о бенефициарных собственниках своего нового иностранного участника. Данное правило начало действовать относительно недавно — с конца 2016 года, поэтому для многих компаний ещё является непривычным.
