Многие российские компании распространяют ПО, принадлежащее вендорам (в том числе зарубежным). При этом неминуемо встает вопрос правильного договорного оформления и, как следствие, налогов. Мы умышленно поделили эту информацию на 2 части, что бы обойтись без необъятных «простыней» текста.
Учитывая специфику отношений, можно разделить их на два блока:
- Вендор – реселлер.
- Реселлер – пользователь.
Каждый последующий блок зависит от предыдущего, поэтому неправильное оформление одного влечет за собой новые проблемы.
Вендор – реселлер: что за отношения?
Сразу определимся, что вендор передает нам права на продажу своих программных продуктов третьим лицам (конечным пользователям). С точки зрения российского законодательства речь должна идти о лицензионном договоре, в котором предусмотрены все возможные способы использования ПО реселлером, а также предоставлено право на заключение договоров с конечными пользователями.
Вот и судебная практика говорит об этом:
«…Заключение лицензионного договора является необходимым условием для всех пользователей программного обеспечения любых вендоров, юридическо-правовые аспекты которого отражены в законодательстве Российской Федерации (ГК РФ, часть 4, гл. 69, ст. 1235-1240)» (см. подробнее Постановление по делу № А65-3927/2015 от 28.09.2015. 11-й ААС).
Или
«…Суть лицензирования ПО заключается не в приобретении самих компьютерных программ в коробочном или электронном виде, а в покупке лицензии – специального документа, дающего его владельцу право на использование результатов интеллектуальной деятельности в рамках соглашения с правообладателем (компанией-разработчиком). Лицензия (то же самое – лицензионное соглашение) является основой взаимоотношений между пользователем и правообладателем. Заключение лицензионного договора является необходимым условием для всех пользователей программного обеспечения любых вендоров, юридическо-правовые аспекты которого отражены в законодательстве Российской Федерации (ГК РФ, часть 4, гл. 69, ст. 1235-1240)» (см. подробнее Решение от 30.06.2015 по делу № А65-3927/2015).
Но это в теории.
На практике (особенно при взаимодействии с зарубежными вендорами) правовую природу договоров определить практически невозможно.
Во-первых, вендоры, как правило, хотят сами заключать соглашения с конечными пользователями. Во-вторых, они дают право продажи ПО, но запрещают заключать сублицензионные договоры.
Это может выглядеть, например, так:
Дистрибьютор обязуется рекламировать, продвигать и продавать программное обеспечение и услуги Компании непосредственно или через свою дистрибьюторскую сеть конечным пользователям.
И тут же:
Дистрибьютор не может выступать как сублицензиар программного обеспечения Компании.
В таком случае договор можно толковать как агентский либо договор оказания услуг (или смешанный договор) в зависимости от контекста.
Что это значит для реселлера?
- Заключать сублицензионный договор с конечным пользователем нельзя. Согласно нормам ГК РФ нельзя передать больше прав на объекты интеллектуальной собственности, чем у тебя есть. А в такой конструкции никаких прав у реселлера нет.
- НДС (вернее, его отсутствие). Привлекательность лицензионного (сублицензионного) договора во многом состоит именно в отсутствии НДС.
Но если вы не имели права заключать такой договор, то и прав на льготу по НДС не имеете. Это нужно учитывать.
Согласно пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, от налога на добавленную стоимость освобождаются операции по передаче исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также операции по передаче прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора. В связи с этим освобождение от налогообложения налогом на добавленную стоимость передачи прав на использование программного обеспечения применяется только при наличии лицензионного договора.
В случае, когда имеет место смешанный договор, содержащий элементы лицензионного, никакой льготы по НДС не предоставляется. Об этом говорят и суд, и Минфин (см., например, письмо Минфин № 03-07-07/66 от 07.10.2010).
А вот что в таких случаях говорит суд:
«…распоряжаться исключительными правами на результат интеллектуальной деятельности может только правообладатель, в связи с чем организация-посредник имеет право распространять программный продукт, но не имеет прав на его использование другими способами, то есть не является обладателем тех прав, которые передает по сублицензионному договору, следовательно, организации-посредники не могут заключать сублицензионные договоры друг с другом и с конечными пользователями и освобождать такие операции от НДС» (см. подробнее Решение по делу № А74-3204/2009 от 22.09.2009. АС Республики Хакасия).
Реселлер – конечный пользователь. Что делать?
Понятно, что реселлер скован договорными условиями вендора, поэтому любая самодеятельность в этом вопросе рискованна.
Если вендор запрещает передавать сублицензию, то ничего не остается, кроме как заключать с пользователем:
- договор поставки (но это применимо для коробочных продуктов);
- договор оказания услуг (техподдержка, сопровождение при подключении к ПО);
- агентский договор (взаимодействие с вендором).
Во всех этих случаях льготу по освобождению от НДС применять нельзя.
Заключение сублицензионного договора вопреки запрету вендора опасно и для конечного пользователя. Ведь он тоже может стать объектом проверок налоговых органов или претензий вендора (по сути, использование продукта можно признать незаконным, если у реселлера нет прав на передачу лицензии).
Поэтому конечный пользователь (в основном мы говорим об организациях) должен проверить цепочку передачи продукта и убедиться в правомерности заключаемого договора.
Например, в одном из дел суд обратил внимание на следующие недостатки в документах (см. подробнее Решение по делу № А74-3204/2009 от 22.09.2009. АС Республики Хакасия):
- Договоры не содержат реквизитов документов, удостоверяющих исключительные права лицензиара на программное обеспечение.
- Договоры не содержат в разделе «Предмет договора» сведения о наименовании, виде и количестве передаваемых неисключительных прав на программное обеспечение. В связи с этим представленные заявителем акты приема-передачи неисключительных прав арбитражный суд не имеет возможности соотнести с лицензионными (сублицензионными) договорами, поскольку тексты актов не содержат сведений о том, что они являются приложениями к названным договорам.
Отсутствие таких сведений не позволяет отследить реализацию неисключительных прав на конкретные виды и количество программного обеспечения по указанным договорам.
В этом деле суд сделал еще один важный вывод
«…заявитель, являясь сублицензиатом по названному договору, не потребовав у сублицензиаров документов в подтверждение у них наличия письменного согласия правообладателя на заключение лицензиатом сублицензионного договора с третьим лицом, тем самым подверг себя риску и не доказал возникновение у него права на использование программного обеспечения и заключения сублицензионных договоров с третьими лицами в рамках тех способов, которые предоставлены лицензиату правообладателем».
Поэтому особенно важно проверять не только свой договор, но и его историю.
Тема вендоров достаточно обширна. В следующей части мы детальнее рассмотрим вопросы налогообложения при операциях с вендорами (в том числе иностранными).
Автор: Зарцын и партнеры
