Знакома ли вам ситуация, когда в контекстной рекламе для привлечения внимания используется название конкурента, а ссылка дается уже на свой рекламируемый сайт?
Кажется, что такими низкими методами никто не пользуется со времен «лихих девяностых». Ан нет! То ли они у нас в сердцах, то ли дело вовсе не в годах.
Понятно, что это не самые этичные методы, но вот насколько они законны, попробуем разобраться.
Возможно, вы будете удивлены, но у закона и практики есть вполне определенные требования к тому, что есть нарушение, а что нет. С ними не забалуешь. Чтобы определить, где черное, а где белое, нам потребуется ответить на пару вопросов.
Прежде всего следует понять, что использует конкурент:
- словесное указание вашего торгового знака (например, Coca cola, но без логотипа);
- название (например, интернет-магазина), которое не является товарным знаком (так как не зарегистрировано в качестве такового);
- ваш ТЗ с логотипом (в случае если он зарегистрирован как ТЗ).
И как он это использует:
- в самой рекламе (объявлении);
- в качестве ключевых слов.
Теперь, когда мы точно знаем, кто и что у нас порой использует, изучим судебную практику и истина обязательно откроется нам.
Используется ТЗ
Для начала получите порцию очевидия: использование товарного знака возможно только с разрешения правообладателя.
Именно правообладатель имеет право определять способы использования ТЗ, самостоятельно использовать его по своему усмотрению. Например, размещать рекламу, использовать в доменных именах, на продукции и т. д.
На первый взгляд, все однозначно: использовать чужой товарный знак нельзя и использование его в контекстной рекламе незаконно.
Из этого следует, что использование чужого товарного знака (в том числе его словесной формы) в качестве ключевого слова при размещении контекстной рекламы или в самом теле объявления предоставляет конкурентное преимущество при продаже товаров, аналогичных товарам правообладателя.
Но судебная практика (надо признать, она немногочисленна) все же ставит решение вопроса о законности в зависимость от того, как именно используется товарный знак.
Если в ключевых словах
Если товарный знак (словесный) используется только в ключевых словах, суды считают, что подобные действия не нарушают исключительных прав правообладателя (cм. подробнее Постановление по делу № А17-7691/2013 от 11.08.2014. 2-й ААС).
Принимая такие решения, суды исходят из способа использования товарного знака.
Ключевые слова не размещаются в общем доступе в Интернете и не демонстрируются пользователем иным образом. Для суда это означает, что ключевые слова не относятся к рекламе. А раз это не реклама, использование ТЗ в контекстных словах не является нарушением исключительных прав.
В данном случае суд опирался на нормы пункта 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации, в котором указано, что словесное упоминание чужого товарного знака не является использованием этого знака.
Данный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.12.2009 № 10852/09 по делу № А45-15761/2008-8/270.
Но! Даже если суд не признает использование вашего ТЗ в ключевых словах за нарушение, это не значит, что нельзя защитить себя от подобных действий конкурентов.
Такие действия вполне можно квалифицировать в качестве акта недобросовестной конкуренции, и подобная практика есть.
Пример из судебной практики:
При запуске контекстной рекламы сайта pkprogress.com в списке ключевых слов оказались такие, как «кировец», «трактор», «трактор кировец», «К-701», «трактор К-701». При этом товарный знак «Кировец» принадлежал другой компании.
По мнению УФАС, действия заявителя, выразившиеся в использовании на сайте словесного обозначения «Кировец», являющегося товарным знаком, принадлежащим ЗАО «ПТЗ», представляют собой акт недобросовестной конкуренции.
Объективную сторону недобросовестной конкуренции образуют действия хозяйствующего субъекта (группы лиц), то есть его активное поведение на рынке.
Такое поведение лица подлежит квалификации в качестве акта недобросовестной конкуренции при условии доказанности совершения им деяний, направленных на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; противоречащих законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинивших или могущих причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам (cм. подробнее Постановление по делу № А56-14567/2010 от 25.10.2010. 13-й ААС).
В другом похожем деле дана очень интересная и правильная трактовка юридической природы ключевых слов:
«…Истец полагает, что из публичной оферты следует, что индивидуализация сайтов происходит именно по ключевым словам, используемым рекламодателями в контекстной рекламе. В связи с этим использование чужого товарного знака произошло в момент указания обществом «Амаяма Авто» в приложениях к договору с третьим лицом спорного товарного знака в качестве ключевого слова для индивидуализации в сети Интернет и продвижения своего сайта, что привело к увеличению посещаемости сайта ответчиков.
Использование ответчиками товарного знака истца «bizovo» в своей контекстной рекламе приводит к недобросовестной конкуренции и смешению сайтов drom.ru и bizovo.ru и, соответственно, оказываемых ими однородных услуг, в результате чего потребители вводятся в заблуждение относительно лица, оказывающего услуги» (Решение по делу № А51-11605/2013 от 03.06.2014. СИП).
Если в тексте объявления
Иначе обстоит ситуация, когда ТЗ используется непосредственно в объявлении. Например, как было у vezetvsem.ru:
Текст объявления (в отличие от ключевых слов) является стандартным видом рекламы. И в таких случаях суды однозначно квалифицируют подобные действия в качестве нарушения исключительных прав.
Например, в Постановлении по делу № А56-24037/2013 от 16.05.2014. 13-й ААС было указано что
«… использование Ответчиком в контекстной рекламе в сети Интернет скомбинированных товарных знаков Истца произведено с целью умышленного неправомерного получения коммерческих выгод и преимуществ на рынке торговли электробытовой техникой».
В рамках этого дела (речь шла о незаконном использовании ТЗ «Эльдорадо») была назначена нешуточная компенсация в размере 2 500 000 руб. И это при том, что Ответчик по делу добровольно устранил все нарушения.
Конечно, такие суммы присуждают не в каждом деле. При нарушении прав на менее известного ТЗ компенсация составила всего 50 000 руб. (Решение по делу № А12-1125/2012 от 10.04.2012. АС Волгоградской обл.).
ПОМНИТЕ!
Если ваше наименование в качестве товарного знака не зарегистрировано, привлечь конкурента будет крайне сложно (разве что только по факту недобросовестной конкуренции).
Вот сейчас нам и откроется истина!
- Используя в контекстной рекламе чужие товарные знаки, нужно быть готовым к получению исков со стороны правообладателей и взысканию существенных сумм в их пользу. Если у вы недобросовестный конкурент и у вас найдется пара лишних миллионов, то лучше сразу заложите их в бюджет своей РК.
- Такое нарушение может произойти по вине компаний, оказывающих вам услуги по продвижению. Обязательно пропишите в договоре обязанность не нарушать при продвижении права третьих лиц и ответственность за такое нарушение (в виде компенсации взысканных с вас сумм).
И все же мы не советуем вам закладывать миллионы на штрафы и полагаться на авось. Время не то, чтобы деньгами сорить – это раз. И два – какая бы практика ни сложилась, талантливый юрист всегда может ее переломить. И горе вам, если он окажется не на вашей стороне.
Так что давайте жить дружно! Давать честную рекламу и конкурировать только за счет качества своего товара/услуги.
Автор: Зарцын и партнеры
